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【文萃】吴常青 吴轩:情报监控中通信运营商权利义务的比较与借

发布时间:2019-05-26 21:50 来源:未知 编辑:admin

  信息化时代利用高科技进行情报监控,已成为维护国家安全不可或缺的利器。鉴于情报监控可能干涉公民基本权利,现代国家和地区无不通过立法明确规定情报部门实施监控的实体要件和程序要件。

  信息化时代利用高科技进行情报监控,已成为维护国家安全不可或缺的利器。鉴于情报监控可能干涉公民基本权利,现代国家和地区无不通过立法明确规定情报部门实施监控的实体要件和程序要件。然而,情报监控除关涉情报部门与被监控对象之间的法律关系外,亦涉及国家与第三方即通信运营商之间的法律关系。这是因为通信服务依赖于光缆、基站、通信设备等基础设施,若离开通信运营商必要的协助,情报监控几乎无实施的可能。鉴于此,通过立法课予通信运营商披露信息、协助监控等义务几乎成为现代国家和地区一致的立法选择。然而,市场经济条件下的通信运营商基本是自主运营、自负盈亏的民事法律主体,课予通信运营商积极配合、消极忍受情报监控的义务,难免干预其营业自由权、财产权等权利。因而,如何在立法上设置通信运营商的权利义务,以在国家安全维护与通信运营商权利保障之间取得平衡,无疑是现代国家和地区情报监控法制不可忽视的重要论题。

  为推进国家安全法治化建设,我国大陆地区有必要借鉴美国、德国和我国台湾地区的经验,以法律保留原则和比例原则为考量基点,合理设置通信运营商的权利义务,在国家安全维护和通信运营商权利保障之间取得平衡。

  营业自由权是指民事主体依据其偏好和意愿,在不损及他人权益、不违反公共利益的情形下,基于平等的营业机会,自主选择特定产业领域或者商事事项,自主决定开业、停业及营业时间、地点、对象以及方式从事经营活动的权利。营业自由权的主体既可以是自然人,也可以是法人。为保障自由权和维护公平竞争的市场经济环境,现代国家和地区多将营业自由权上升为宪法权利予以保障。

  从营业自由权的内涵与外延来看,通过立法课予通信运营商相关义务显然会对其营业自由权造成不当干涉。

  财产权是民事权利主体所享有的具体经济利益的权利。基于财产权保护的自由使用和处分权,财产所有人不仅可以积极使用和处分其财产,也享有消极的不提供给他人使用以及不予变更的自由。因此,一个国家或地区通过法律课予通信运营商在情报监控中的行为协助、设备设置义务显然构成对其财产权的干涉。

  法律保留原则最初由德国人奥托·梅耶提出,指的是为了抑制行政权的恣意,对国民权利、自由的限制,不允许由行政权来进行,而必须保留给立法权(法律)。鉴于要求通信运营商协助、改造或设置相关设备以配合情报部门实施监控会对通信运营商营业自由和财产权利构成干涉,根据法律保留原则,必须通过法律对上述义务进行明确的规定。

  比例原则堪称公法里的“帝王条款”,其重要性比起诚信原则之在民法内,有过之而无不及。在宪法层面,比例原则是调整国家权力和公民权利关系应遵循的一项基本准则,其要求国家权力的行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民权利造成非法侵犯。

  我国大陆地区建设有社会主义特色的法治国家,就不能不遵循法律保留这一现代法治原则。随着科学技术的发展,情报监控已成为收集国家安全情报的重要手段。由于实施情报监控须以通信运营商提供技术、设备等方面的协助为前提,这难免会对通信运营商的基本权利构成干涉,基于法律保留原则,立法不仅要规定情报部门有权实施情报监控,更需要进一步明确通信运营商的各种义务,为情报监控权的实施划定边界。

  通过立法为通信运营商设定义务必然对其享有的基本权利构成干涉,因此,相关立法应遵循比例原则。以比例原则为标准,不难发现,我国大陆地区相关立法与该原则既有遵循也有不符。对比例原则的遵循主要表现为手段的合目的性。因而,未来我国大陆地区相关立法除应贯彻法律保留原则,明确设定通信运营商相关法律义务外,还应遵循比例原则的要求,将情报监控权控制在合理的范围内。

  对于通信运营商义务的设定。首先,明确设备设置义务。立法应明确通信运营商的通信系统应具备配合执行情报监控的功能,但设备的技术功能应以符合当时的科技、经济上的合理性为限,且不得逾越期待可能性。其次,明确行为协助义务。立法应明确规定通信运营商相关工作人员有协助执行情报监控的义务,以及必要时允许情报部门在其经营场所安装和运作用以实施通信监控技术设备的义务。最后,比例化信息保存及提供义务。笔者认为,我国大陆地区未来立法可借鉴域外立法经验,从公民基本权利维护的角度,对信息保存及提供进行比例化设置。对于通信服务使用者的通信内容,通信运营商无保存的义务,情报部门可根据法定程序通过通信运营商的协助进行监控、截取。对于非内容信息,可根据其与公民隐私权联系的密切程度设置不同保存期限。未来立法应明确通信运营商及协助人员不得将情报监控的实施及所获得的资料告知其他机关、团体或个人,并设置必要的处罚和赔偿措施。

  没有无义务的权利,也没有无权利的义务。通过立法课予通信运营商一系列义务的同时,应明确其享有的权利,从而落实必要性原则的要求。第一,获得补偿的权利。为维护通信运营商的营业自由与财产权、贯彻最小干预原则,应通过立法明确规定,通信运营商因协助执行情报监控所产生的必要费用,在执行后,有权请求执行机关支付;通信运营商为配合执行情报监控的功能而增设设备、改进通信系统所产出的必要费用,有权请求执行机关支付。第二,诉讼豁免权。为平衡通信运营商对通信使用者的保密义务与信息保存、披露、情报监控协助义务,未来立法应赋予通信运营商及其协助人员诉讼豁免权,即不得以通信运营商及其协助人员保存、披露信息、提供技术协助的行为作为诉讼理由在任何法庭针对其提起诉讼。

  (本文系天津市哲学社会科学规划项目:国家安全法治化视域下情报监控规制研究(TJFX17006)基金项目)

  (摘编自《重庆邮电大学学报》2018年第4期《情报监控中通信运营商权利义务的比较与借鉴》中国社会科学网采编中心 阮益嫘/摘)

  (作者:吴常青 吴轩 作者单位:天津商业大学法学院;天津市人民检察院第一分院)

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